כוכבי אל תהיה צודק, תהיה חכם – מאת מוטי גלוסקה

לפני כשלושה חודשים הציעו שופטי בית המשפט העליון לרמטכ"ל רב אלוף אביב כוכבי להגיע לפשרה בסוגיית הדחתו של הקצין רס"ן גלעד פרנקו, מפקד תחנת מצ"ח. השבוע אישר בג"צ את פסיקתו של בית המשפט המחוזי ולפיה בוטלה החלטת הרמטכ"ל להדיח את רס"ן פרנקו בשל מעורבותו (הנטענת) בפרשת התאבדותו של הלוחם ניב לובטון. פרשת ההתאבדות היא פרשה כואבת, ההתנהלות בעייתית של חוקרי מצ"ח הביאה להתאבדותו של הלוחם – וענישתם של המעורבים בפרשה עומדת במרכז הדיון בבג"צ.

אינני יודע מה ייעצו לרמטכ"ל יועציו המשפטיים, אך מה שלמדתי בשנותי הארוכות כמשפטן הוא שכאשר בית המשפט העליון מציע לך להגיע לפשרה עליך לשקול זאת ברצינות רבה. שכן, השופטים מגיעים לדיון מאוד מוכנים ומגובשים. נכון שניתן לנסות לשכנע אותם לשנות מדעתם (גם אני הצלחתי בכך לפעמים…) אולם המקרים הללו נדירים וחריגים.

תגובת הרמטכ"ל להצעת הפשרה הייתה חריפה: "בית המשפט המחוזי חתר תחת תפיסת האחריות הפיקודית, הקביעה כי לא ניתן להעניש את פרנקו אינה מתקבלת על הדעת" (29.12.21 YNET). תגובת הרמטכ"ל  התנסחה בצורה חריפה. נראה היה כי הוא מעמיד את האחריות הפיקודית שלו אל מול תפיסת הביקורת השיפוטית – ומידת ההתערבות של בג"צ בסוגיות מדיניות בכלל וצבאיות בפרט.

בכך נתפס הרמטכ"ל לכלל טעות, משום שהוא הפך מקרה בודד שניתן היה לפתור בדרכים אחרות למקרה עקרוני. הוא גרם ליצירת פסיקה עקרונית הנוגדת לחלוטין את תפיסת עולמו, בסוגיית היקף התערבות של בית המשפט העליון בהחלטות פיקודיות.

מן הראוי להפנות לשלוש נקודות חשובות:

האחת – בהרכב השופטים שדן בסוגיה ישבו לצד הנשיאה אסתר חיות השופטים נועם סולברג ואלכס שטיין הנחשבים ל"שמרנים" – אולם הם הצטרפו לחוות דעתה של הנשיאה.

השנייה – ההכרעה במקרה נעשתה על בסיס עובדתי ולכן ייתכן שהפסיקה תישאר מצומצמת לעניין הנדון. אולם לרטוריקה המשפטית יש ערך משלה ויתכן שבעתיד יעשה שימוש, כפי שהדבר נעשה במקרים רבים אחרים, במשפטים או חלקי משפטים שישלפו מתוך הטקסט כדי לקבוע הלכה נוספת.

השלישית – באותו פסק דין דחו השופטים את עתירתם של הוריו של ניר לובטון כנגד החלטת הפצ"ר שלא להעמיד לדין את אותם חוקרי מצ"ח שהיו מעורבים בפרשה. הנה כאן נהג בג"צ על פי ההלכה שאין מתערבים בשיקול הדעת של של הגורם השיפוטי.

המקרה שנדון בבית המשפט העליון עוסק במידה רבה בסוגיה השנויה במחלוקת של האקטיביזם השיפוטי ומידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטות של הרשות המבצעת בכלל ושל הצבא בפרט. על ראשי הצבא לקרוא היטב את פסק הדין ולהפנימו.

בית המשפט לא נטל מהרמטכ"ל את סמכותו ולא שינה מאומה בסוגיית האחריות הפיקודית. בית המשפט קבע שעל הרמטכ"ל, העומד בראש הצבא, להפעיל את סמכותו הפיקודית בדרך הקבועה בדין וכי הפעלת הסמכות, להבדיל מעצם קיום הסמכות (שעליה איש לא חלק) אמורה להיעשות בדרך הקבועה בדין. דרך הפעלת הסמכות נתונה לביקורת שיפוטית. בית המשפט לא ישנה את ההחלטה הוא רק יורה למקבלי ההחלטות לפעול כחוק.

בקיצור – רא"ל כוכבי, לפעמים כדאי להיות חכם…